Le Conseil d’Etat a rendu, le 15 septembre dernier, un avis relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et aux conditions d’application de la théorie de l’imprévision dans un contexte de forte inflation économique.

Le Conseil d’Etat estime que ni le code de la commande publique ni les normes européennes n’interdisent une modification des clauses financières ainsi que de la durée du contrat des contrats de la commande publique.

En présence de circonstances imprévues, une telle modification est autorisée dans trois situations :

• lorsque l’augmentation des dépenses exposées par l’opérateur économique ou la diminution de ses recettes imputables à ces circonstances nouvelles ont dépassé les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du contrat ;
• lorsqu’elle doit être directement imputable aux circonstances imprévisibles et ne peut excéder ce qui est nécessaire pour y répondre ;
• un même contrat peut faire l’objet d’autant de modifications, d’un montant maximal de 50 % chacune, qu’il y a d’événements imprévisibles distincts dont le déficit d’exploitation est la conséquence directe.

En tout état de cause, l’autorité contractante doit s’attacher au respect des principes généraux d’égalité devant les charges publiques, de bon usage des deniers publics et d’interdiction des libéralités.

Avis n°405540 rendu par le Conseil d’Etat le 15 septembre 2020

Une délégation de service public de la restauration scolaire d’une commune avait été attribuée à une société. Une association, candidate au renouvellement, avait alors déposé plainte en dénonçant le comportement d’une des employées de la collectivité, l’accusant d’avoir favorisé la société attributaire du contrat. Elle soutenait que l’employée avait aidé cette dernière dans la phase de candidature, en lui conseillant de baisser le prix proposé à la collectivité.

La Cour de cassation a considéré que l’employée communale disposait de « compétences et d’informations privilégiées ayant permis de procurer à la société et à son dirigeant un avantage injustifié de nature à porter atteinte au principe de liberté d’accès et d’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession ». Dans ces conditions, la Cour de cassation a jugé que le délit de favoritisme, qui est défini à l’article 432-14 du code pénal, n’exige pas que la personne poursuivie soit intervenue, en fait ou en droit, dans la procédure d’attribution d’une commande publique.

(Cour de cassation Chambre criminelle, 7 septembre 2022, n°21-83.121)

Par un arrêt du 9 mars 2018, Compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel (req. n° 409972), le Conseil d’Etat justifie l’interdiction de toutes modifications substantielles des contrats de délégation de service public par voie d’avenant en raison de la soumission de ces contrats « aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique ».

Le Conseil d’Etat affirme que « pour assurer le respect de ces principes, les parties à une convention de délégation de service public ne peuvent, par simple avenant, apporter des modifications substantielles au contrat en introduisant des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient pu conduire à admettre d’autres candidats ou à retenir une autre offre que celle de l’attributaire ; qu’ils ne peuvent notamment ni modifier l’objet de la délégation ni faire évoluer de façon substantielle l’équilibre économique du contrat, tel qu’il résulte de ses éléments essentiels, comme la durée, le volume des investissements ou les tarifs ».

Dans la situation d’espèce, l’avenant est jugé irrégulier car la hausse des tarifs, allant de 30 à 50 % par rapport aux tarifs initiaux, représente une modification substantielle du contrat.

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